 | Newsletter N° 8 // Octobre 2008 EDITO Notre étude du mois porte sur les conditions de rémunération des prestations réalisées hors contrat, cela vise les travaux supplémentaires réalisés avec ou sans ordres de services ainsi que les prestations réalisées sur la base d'un contrat nul. La matière a notamment fait l'objet de deux arrêts récents du Conseil d'Etat aux mois de mars et avril dernier. > Au titre de l'actualité : - Réponses ministérielles
- Prise en compte de la dimension architecturale dans les contrats de partenariat
- Procédures permettant à une commune d'obtenir la démolition d'une construction illicite
- C'est à l'acheteur public de choisir le support de publication adapté à la nature d'un appel d'offres
- Les avis d'attributon doivent comporter des précisions de même nature que les AAPC concernant l'introduction des recours
- Les pouvoirs adjudicateurs n'auraient pas l'obligation de pondérer les critères d'évaluation des projets pour les marchés de maîtrise d'oeuvre
- Conditions d'indemnisation à la suite d'un retrait de permis de construire
- Délais d'instruction des autorisations de construire par les architectes des bâtiments de France
- Point de départ et délai d'instruction des demandes de permis de construire.
> La jurisprudence précise les points suivants :
- L’article 30 du code des marchés publics ne méconnait pas le principe d’indépendance des avocats
- Le délit de favoritisme est caractérisé dès lors qu'une personne investie d'un mandat public électif procure un avantage injustifié à une société, même si le capital de cette dernière est majoritairement détenu par une collectivité territoriale.
- L'acheteur public ne peut prévoir des critères de sélection conduisant à l'élimination de tout candidat ne justifiant pas de références professionnelles entrant dans l'objet du marché, à l'exclusion de toutes autres références.
- En application de l'article 10 du code, lorsque l’objet du marché permet l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur ne peut légalement opter pour la dévolution sous forme de marché global que s’il justifie remplir au moins une des trois conditions dérogatoires qui y sont mentionnées.
- Un marché d'assistance et de conseils juridiques ne peut être attribué qu'à une société d'avocats, seuls habilités à donner ces consultations.
- La suspension en référé d'un marché passé selon la procédure d'appel d'offres ouvert ne peut être assimilée à une circonstance imprévisible, au sens de l'article 35 du code des marchés publics, justifiant la conclusion d'un marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence pour faire face à une urgence impérieuse.
- L'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; il appartient au juge de l'exécution, saisi de la demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général
- Si, dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général, il appartient à l'entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, de mettre le maître de l'ouvrage en demeure d'y procéder, il n'en est pas de même lorsque ce dernier établit ce décompte, mais omet d'y apposer sa signature ou le communique à l'entrepreneur sous une forme autre qu'un ordre de service.
- La réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif.
- Le contractant de l'administration dont le contrat est annulé ne peut prétendre qu'au remboursement des dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. En revanche, lorsque la nullité du contrat résulte d'une faute de l'administration, il peut demander la réparation du dommage imputable à cette faute.
- La notification du décompte général, dès lors qu'elle n'est pas précédée d'une mise en demeure préalable en violation de l'article 13.32 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), est entachée d'irrégularité. Le décompte général n'ayant pas alors pu devenir définitif, aucune forclusion ne peut être opposée à l'entreprise.
- Lors de l'exécution d'un marché public de travaux, l’établissement du projet de décompte général et définitif incombe au maître d'œuvre qui en est le seul responsable. Il en résulte que le délégataire du maître d'ouvrage ne peut être tenu pour responsable des erreurs ayant entaché ce décompte, ni du retard pour le règlement de certains intervenants.
- Selon les dispositions de l'article 13-12 du cahier des clauses administratives générales, si des pénalités de retard peuvent s'appliquer aux décomptes mensuels pendant l'exécution du marché, elles ne peuvent être recouvrées qu'au terme de ce marché, au stade du décompte définitif.
- Le titulaire d'un marché ne peut formuler de réserve sur une proposition de rémunération de prestations supplémentaires, décidée par ordre de service, que s'il démontre que le nouveau prix résultant de la décomposition retenue par le maître d'œuvre soit ne couvre pas la totalité des éléments entrant dans la prestation commandée, soit s'éloigne indûment des bases ayant servi à la formation des prix du marché, soit ne correspond pas à la décomposition des prix du marché s'il s'agit d'une simple augmentation de la masse des travaux.
- Une mise en régie aux frais et risques du titulaire du marché ne peut être organisée qu'après mise en demeure de celui-ci de se conformer aux obligations du marché ou des ordres de service notifiés pour son exécution.
- Celui qui achète un terrain qu'il sait pollué ne peut demander en justice une réduction du prix de vente sur le fondement des vices cachés.
- Le refus du préfet de prêter le concours de la force publique pour l'expulsion d'un locataire en situation de très grande difficulté ne constitue pas une illégalité grave et manifeste seule de nature à permettre à une demande de référé liberté d'aboutir.
- Une demande de référé liberté tendant à ce qu'il soit enjoint à un préfet de prêter le concours de la force publique sollicité par le requérant pour l'exécution d'un jugement d'expulsion peut être refusée s'agissant d'une personne en situation de très grande difficulté.
- Dommages de travaux publics
- L'indemnisation du préjudice subi par une entreprise commerciale lors de la réalisation de travaux de voirie ne se justifie pas lorsque les gênes occasionnées n'ont pas entraîné de baisse importante de son chiffre d'affaires.
- La responsabilité de l'Etat à raison des conséquences dommageables du fonctionnement défectueux des ouvrages publics dont une association syndicale est propriétaire est engagée pour faute lourde dans l'exercice de ses pouvoirs de tutelle.
- Hors le cas où il s'est substitué à une association syndicale autorisée défaillante, la responsabilité de l'Etat à raison des conséquences dommageables du fonctionnement défectueux des ouvrages publics dont cette association est propriétaire ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde dans l'exercice de ses pouvoirs de tutelle sur cette association, qui a le caractère d'un établissement public
- Si l'Etat était tenu, dans l'exercice de ses pouvoirs, de s'assurer que le Syndicat de la Durance-Pertuis assurait l'entretien régulier de la digue dite du « Père-Grand » en vue duquel il avait été constitué, il résulte des constatations souverainement opérées par la cour administrative d'appel que ses services n'avaient pas été informés de l'existence de la brèche qui a causé la rupture de cette digue
- Responsabilité des contructeurs
- Le délai d'action en garantie décennale commence à courir à compter de la date de réception de l'ouvrage et expire dix ans plus tard, que le jour soit chômé ou férié
> Par ailleurs, notre fonds documentaire s'enrichit des documents suivants : - Rapport du Conseil d'État sur le développement des recours administratifs préalables obligatoires
- Guide de présentation des marchés à la Commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale.
- Modèles de marchés : l’un relatif à la "mission Diagnostic", l’autre relatif à la réhabilitation
- Tableau de concordance des articles du code du travail visés dans les DCE
Nous demeurons attentifs à toutes suggestions. Bertrand COUETTE ETUDE Le paiement des prestations hors contrat. Sommaire : - Travaux supplémentaires
- Hors la faute de la personne publique
- Paiement des travaux supplémentaires demandés par ordre de service écrit
- Paiement des travaux supplémentaire demandés sur ordre de service verbal
- Travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service
- En cas de faute de la personne publique
- Prestations réalisées sans contrat ou sur la base d’un contrat nul
- hors la faute de la personne publique : dépenses utiles
- En cas de faute de la personne publique : autres dépenses et manque à gagner
Accéder à l'étude ACTUALITE JURISPRUDENCE Passation des marchés - L’article 30 du code des marchés publics ne méconnait pas le principe d’indépendance des avocats, tandis que rien ne s’oppose à la transmission au contrôle de légalité d’un contrat portant représentation en justice. Enfin, le principe d’égalité entre les avocats et les autres professions juridiques n’est pas méconnu dans la mesure oû l’obligation de secret professionnel s’applique à toutes les professions autorisées à donner des consultations juridiques et non aux seuls avocats. Conseil d’état, n°290398, 3 septembre 2008, CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX
- Le simple fait que la société attributaire du marché soit propriétaire du titre " Reflets " ne dispensait pas la commune d'une mise en concurrence, le support du bulletin municipal ne pouvant être " prédésigné " par la détention de droits exclusifs ; d'autant que les marchés litigieux ne peuvent être qualifiés de contrats à prestations intégrées, la société attributaire et la société anonyme de même nom restant des sociétés de droit privé, dirigées par leurs propres organes, même en cas de participation minoritaire d'une personne privée dans leur capital et ne pouvant dès lors être considérées comme soumises de la part de la commune de Martigues à un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Les faits ont été commis en connaissance de cause par les élus qui, en raison de leur expérience et de leur ancienneté dans leurs fonctions et dont l'attention avait été appelée dès 1999 par la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sur la nécessité d'une mise en concurrence, ne pouvaient ignorer l'illégalité de la procédure litigieuse. Ils sont reconnus coupables respectivement de favoritisme, complicité et recel de ce délit. Cour de cassation, chambre criminelle, 25 juin 2008, N° 07-88373
- En application de l'article 10 du code, lorsque l’objet du marché permet l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur ne peut légalement opter pour la dévolution sous forme de marché global que s’il justifie remplir au moins une des trois conditions dérogatoires qui y sont mentionnées. Ainsi, à supposer même que la globalisation du marché permette au pouvoir adjudicateur de réaliser des économies d’échelle par rapport à des marchés allotis, ce qui ne ressort pas des pièces du dossier mais a été estimé à 3 % au cours de l’audience, il ne résulte pas pour autant de l’instruction que la dévolution en lots séparés de prestations extrêmement diverses et sans particularité notable serait, dans les circonstances de l’espèce, de nature à rendre financièrement coûteuse l’exécution de ces prestations ; qu’il ne résulte pas plus de l’instruction que le ministre de la défense ne serait pas ou ne serait plus, à bref délai, en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination, missions actuellement assurées par du personnel civil et militaire ; que la circonstance qu’une partie de ce personnel pourrait être supprimé par la suite du fait de l’existence d’un marché global n’est pas de nature, par elle-même, à faire regarder comme remplie la condition précitée ; que le moyen tiré de ce que la dévolution en lots séparés serait de nature à restreindre la concurrence n’est assorti d’aucune précision ni justificatif. TA Lyon, n°0801795, 7 avril 2008, Société Groupe Pizzorno Environnement
- La suspension en référé d'un marché passé selon la procédure d'appel d'offres ouvert ne peut être assimilée à une circonstance imprévisible, au sens de l'article 35 du code des marchés publics, justifiant la conclusion d'un marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence pour faire face à une urgence impérieuse. TA Versailles, n°0611590, 27 novembre 2007, Société SITA Ile-de-France
- L'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; il appartient au juge de l'exécution, saisi de la demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général. L'illégalité de la signature d'un contrat est de nature à justifier la nullité de ce dernier, notamment lorsque la signature est intervenue en méconnaissance des dispositions de l'article 76 du code des marchés publics qui impose d'informer les candidats dans le délai de dix jours du rejet de leur offre. Le non respect de cette disposition, dont l'objet est d'assurer le contrôle du juge du référé précontractuel, porte atteinte à une garantie substantielle de ce référé et constitue une irrégularité suffisamment grave pour justifier la constatation de la nullité du contrat ; Cour administrative d'appel de Versailles, n°06VE00855, 16 octobre 2007, Commune d'Yerres
Exécution des marchés - Considérant qu'aux termes de l'article 13-41 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché en cause : « Le maître de l'ouvrage établit le décompte général. » et qu'aux termes de l'article 13-42 : « Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service. » ; que si, dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général, il appartient à l'entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, de mettre le maître de l'ouvrage en demeure d'y procéder, il n'en est pas de même lorsque ce dernier établit ce décompte, mais omet d'y apposer sa signature ou le communique à l'entrepreneur sous une forme autre qu'un ordre de service ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la Communauté urbaine de Bordeaux, maître de l'ouvrage, a établi le décompte général du marché, mais que ce décompte a été communiqué au mandataire du groupement sans comporter la signature de son auteur et ne lui a pas été notifié par ordre de service ; qu'en déduisant de ces circonstances que les conclusions relatives au règlement du marché présentées par la société CSM BESSAC au tribunal administratif de Bordeaux étaient irrecevables, faute pour cette société d'avoir mis préalablement en demeure la Communauté urbaine de Bordeaux d'établir le décompte général du marché, la cour a donc commis une erreur de droit. Conseil d'État, N° 288622, 14 mai 2008, Société CSM Bessac
- La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage. Si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure. Ainsi la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif. Seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard. Les fautes de la maîtrise d'œuvre. Il résulte de l'instruction que le dossier d'exécution de l'opération de travaux n'était pas correctement réalisé, que de nombreux plans ou devis ont été établis tardivement, que les nombreuses incertitudes ressortant du dossier de marché ont donné lieu à de multiples devis modificatifs, que des travaux ont dû être réalisés hors marché, que certaines décisions de la maîtrise d'œuvre ont été prises tardivement et que certains ordres de service ont fait défaut ou ont été tardivement transmis. Il en résulte, d'une part, des travaux supplémentaires restés à la charge de l'Opac ; d'autre part, des retards préjudiciables au maître de l'ouvrage. Ces agissements des entreprises et personnes physiques participant à la maîtrise d'œuvre sont constitutifs de fautes susceptibles d'engager leur responsabilité contractuelle. Conseil d'Etat, 14 mai 2008, n° 295253, OPAC de la Seine-Maritime.
- Le contractant de l'administration dont le contrat est annulé ne peut prétendre, sur le terrain quasi-contractuel, qu'au remboursement des dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. En revanche, lorsque la nullité du contrat résulte d'une faute de l'administration, il peut demander, sur le terrain quasi-délictuel, la réparation du dommage imputable à cette faute. L'évaluation du préjudice peut alors inclure les autres dépenses qu'il a engagées pour exécuter le contrat et les gains dont il a été privé du fait de l'annulation de celui-ci, à la condition que l'indemnité versée sur la base quasi-contractuelle ne soit pas supérieure à la rémunération qui aurait été payée si le contrat avait été exécuté. Conseil d'Etat, n°270772, 26 mars 2008, Société SPIE Batignolles
- La notification du décompte général, dès lors qu'elle n'est pas précédée d'une mise en demeure préalable en violation de l'article 13.32 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), est entachée d'irrégularité. Le décompte général n'ayant pas alors pu devenir définitif, aucune forclusion ne peut être opposée à l'entreprise. Par ailleurs, la décision de mise en régie aux frais et risques de l'entreprise qui n'a pas été prise dans le respect du délai minimum de quinze jours à compter de la mise en demeure d'exécuter le marché, prévu à l'article 49-1 du CCAG, est illégale, dès lors que la collectivité publique ne justifie pas que le titulaire du marché ait accepté une réduction de ce délai. Conseil d'Etat, n°278770, 30 janvier 2008, Office public d'aménagement et de construction de Clermont-Ferrand
- Le titulaire d'un marché ne peut formuler de réserve sur une proposition de rémunération de prestations supplémentaires, décidée par ordre de service, que s'il démontre que le nouveau prix résultant de la décomposition retenue par le maître d'œuvre soit ne couvre pas la totalité des éléments entrant dans la prestation commandée, soit s'éloigne indûment des bases ayant servi à la formation des prix du marché, soit ne correspond pas à la décomposition des prix du marché s'il s'agit d'une simple augmentation de la masse des travaux. En l'absence d'ordre de service, le titulaire du marché ne peut prétendre à un supplément de rémunération que si les prestations à réaliser sont exclues du forfait du marché et techniquement indispensables à l'exécution de l'ouvrage. Cour administrative d'appel de Lyon, n°05LY00461, 18 juillet 2007, Commune de Tignes
- Une mise en régie aux frais et risques du titulaire du marché ne peut être organisée qu'après mise en demeure de celui-ci de se conformer aux obligations du marché ou des ordres de service notifiés pour son exécution. Elle est dépourvue de fondement lorsque le maître d'œuvre s'est abstenu de notifier l'ordre de service prescrivant la date fixée pour le commencement des travaux comme l'acte d'engagement le prévoyait, dans la mesure où les délais contractuels de livraison n'ont pu courir. Cour administrative d'appel de Lyon, n°05LY00461, 18 juillet 2007, Commune de Tignes
Maîtrise foncière - Celui qui acquiert un terrain en état de friche industrielle - et pour lequel il est de notoriété publique qu'il a servi de déchetterie de ferrailles diverses - ne peut ignorer au jour de la vente qu'il est sérieusement pollué et que cela entraînerait un coût de dépollution dans l'hypothèse où il déciderait de l'utiliser ou de le revendre comme terrain à bâtir. L'acquéreur n'est donc pas admis à invoquer l'existence de vices cachés afin d'obtenir une réduction de prix et des dommages et intérêts, 4 ans après son acquisition. Cour de Cassation, Chambre Civile 3, 10 septembre 2008, N°07-17086
- Une demande de référé liberté tendant à ce qu'il soit enjoint à un préfet de prêter le concours de la force publique sollicité par le requérant pour l'exécution d'un jugement d'expulsion peut être refusée s'agissant d'une personne en situation de très grande difficulté. Une demande de référé liberté tendant à ce qu'il soit enjoint à un préfet de prêter le concours de la force publique sollicité par le requérant pour l'exécution d'un jugement d'expulsion peut être refusée s'agissant d'une personne en situation de très grande difficulté. Si le requérant invoque notamment l'existence d'impayés et son intention de résider lui-même dans le logement donné à bail, l'autorité administrative s'est fondée sur la situation de la personne dont l'expulsion est demandée, laquelle est atteinte d'une pathologie chronique rhumatismale lourde avec impotence et marche difficile ayant justifié son placement en congé de longue maladie, sans qu'elle bénéficie, alors que ses ressources sont faibles, d'une solution de relogement. Conseil d'Etat, 23 avril 2008, n° 309685, M. Barbuto.
Dommages de travaux publics - Si l'Etat était tenu, dans l'exercice de ses pouvoirs, de s'assurer que le Syndicat de la Durance-Pertuis assurait l'entretien régulir de la digue dite du « Père-Grand » en vue duquel il avait été constitué, il résulte des constatations souverainement opérées par la cour administrative d'appel que ses services n'avaient pas été informés de l'existence de la brèche qui a causé la rupture de cette digue Hors le cas où il s'est substitué à une association syndicale autorisée défaillante, la responsabilité de l'Etat à raison des conséquences dommageables du fonctionnement défectueux des ouvrages publics dont cette association est propriétaire ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde dans l'exercice de ses pouvoirs de tutelle sur cette association, qui a le caractère d'un établissement public. Si l'Etat était tenu, dans l'exercice de ses pouvoirs, de s'assurer que le Syndicat de la Durance-Pertuis assurait l'entretien régulier de la digue dite du « Père-Grand » en vue duquel il avait été constitué, il résulte des constatations souverainement opérées par la cour administrative d'appel que ses services n'avaient pas été informés de l'existence de la brèche qui a causé la rupture de cette digue ; par suite, la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas commis d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits de l'espèce en jugeant que les manquements de l'Etat dans l'exercice de ses pouvoirs de tutelle n'étaient pas constitutifs d'une faute lourde, seule de nature à atténuer la responsabilité de la commun. Conseil d'Etat, n° 291440, 14 mai 2008, Commune de Pertuis.
Responsabilité des constructeurs - Hors le cas où il s'est substitué à une association syndicale autorisée défaillante, la responsabilité de l'Etat à raison des conséquences dommageables du fonctionnement défectueux des ouvrages publics dont cette association est Le délai d'action en garantie décennale commence à courir à compter de la date de réception de l'ouvrage et expire dix ans plus tard, que le jour soit chômé ou férié. Le délai de garantie décennale n'est ni un délai franc ni un délai de procédure. Quand il expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, il ne peut donc pas être prorogé jusqu'au jour ouvrable suivant comme le prévoit l'article 642 du code de procédure civile en matière de contentieux civil. Cour administrative d'appel de Douai, n°06DA00382, 7 juin 2007, Ville d'Evreux
DOCUMENTS EN LIGNE Guides, rapports et documents pratiques Un rapport du Conseil d'État préconise le développement des recours administratifs préalables obligatoires Suite à la publication de l’arrêté du 16 juin, la Commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale a mis à jour le guide de présentation des marchés soumis à son contrôle. La Mission interministérielle pour la qualité dans les constructions publiques vient de mettre en ligne deux guides complémentaires à destination des maîtres d'ouvrages, édités en juin 2008 : l’un relatif à la "mission Diagnostic", l’autre relatif à la mission de base.
Tableau de concordance des articles du code du travail visés dans les DCE |  |