Newsletter N° 5 // Juin 2008

EDITO

Dans ce cinquième numéro de notre Newsletter nous faisons le point sur les conditions dans lesquelles l'intervention d'une réception tacite peut être reconnue tant par les juridictions judiciaires que par les juridications administratives.

L'actualité est marquée par trois réponses ministérielles relatives aux conditions de mise en concurrence.

La jurisprudence du mois demeure abondante. nous retenons les décisions concernant :

• Réception de l'ouvrage et transfert des risques et des charges

• Traitement des offres anormalement basses dans le cadre de marchés situés en dessous des seuils communautaires

• Compétence judiciaire et litiges relatifs à l'exécution d'une convention d'occupation temporaire du domaine privé d'une personne publique

• Délais de forclusion et décompte général notifié de manière irrégulière.
  

• Réception des ouvrages et fin des rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs.

• Offre incomplète

• Contrat de partenariat et consultation préalable du comité technique paritaire de l'établissement

• Pièces exigibles à l'appui des candidatures

• Constructeurs et troubles anormaux du voisinage.

• Responsabilité de la personne publique en l'absence de signature de l'acte d'engagement.

• Maîtrise d'ouvrage et propriété de l'ouvrage
  

Par ailleurs, notre fonds documentaire s'enrichit des documents suivants :

• Fiches techniques sur la dématérialisation,

• Instruction concernant les règles applicables en matière de convention de mandat confiant à des tiers, des compétentes du comptable public.

Nous demeurons attentifs à toutes suggestions.

Bertrand COUETTE 

ETUDES

Conditions de la réception tacite

Il n'est pas rare que les maîtres de l'ouvrage, pressés par les nécessité de la mise en service ou par différentes autres contraintes, procèdent à la livraison de l'ouvrage sans que les opérations de réception n'aient été entièrement mises en oeuvre.

La prise de possession des ouvrages peut-elle être considérée comme valant réception ? Quels sont les éléments qui peuvent permettre de présumer de l'intervention d'une réception tacite ?

Les juridictions judiciaires et administratives ont une approche légèrement différente de cette question. 

Nous tentons de faire la synthèse de cette délicate question avec cette nouvelle étude publiée sur notre site.

Accéder à l'étude

ACTUALITES

Mise en concurrence

L'obligation de pondération des critères, prévue par le code des marchés publics, ne permet pas de faire une application isolée de chacun des critères pour écarter certains des candidats. Il est nécessaire de prendre en compte l’ensemble du contenu des offres : pour éliminer un candidat lors d’une des phases, il faut que celui-.ci refuse de revenir sur sa proposition durant la négociation, et que les autres caractéristiques de son offre, remise après la négociation, ne soient pas susceptibles de compenser l’élément de l’offre qui pose problème.Il n'est pas possible, lors d'une négociation par phases successives, de faire correspondre à chaque phase un critère de choix, et d'éliminer à chaque phase les candidats ne satisfaisant pas à ce critère. En effet, Réponse Ministérielle, JO Sénat du 15/05/2008 .

Lorsque les compétences particulières des personnes chargées de l'exécution des prestations prévues par le marché présentent un intérêt essentiel pour la qualité de son exécution, le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats qu'ils fournissent des renseignements précis concernant les compétences professionnelles ou l'expérience des agents qu'ils prévoient d'affecter à l'exécution du marché. Ces renseignements peuvent constituer un des éléments de l'offre et le pouvoir adjudicateur peut faire de la compétence professionnelle de ces agents, soit un critère de sélection des offres, soit une condition particulière d'exécution des prestations. Réponse ministérielle,  JO AN du 13/05/2008.

Les avenants aux marchés passés sans formalité préalables sont-ils soumis à l’obligation de transmission pour être rendues exécutoires. Réponse ministérielle JO Sénat du 05/06/2008

JURISPRUDENCE   

• Considérant que le Centre hospitalier universitaire de Besançon soutient que l'arrêt, qui met à sa charge les frais de gestion supportés entre la date de réception et la prise de possession de l'ouvrage, est entaché d'un défaut de motivation, d'une erreur de droit et d'une dénaturation des faits de l'espèce, en ce qu'il se contente d'affirmer que la réception de l'ouvrage, opérait par elle-même, transfert au maître de l'ouvrage des risques et charges afférents, alors que seule la prise de possession effective ou l'entrée en jouissance pouvait avoir cet effet ; que cependant, la réception de l'ouvrage, en mettant fin aux rapports contractuels entre les constructeurs et le maître de l'ouvrage, oblige en principe ce dernier à assumer l'ensemble des obligations du propriétaire et de l'utilisateur, notamment celles d'acquitter les frais inhérents au fonctionnement même partiel de l'ouvrage, tels que ceux liés à son gardiennage, à son alimentation en électricité, en eau et à son chauffage. Conseil d'État, N° 276664, 14 mai 2008, SOCIETE COFRATHEC SERVICES

• Les règles fondamentales du traité CE concernant la liberté d’établissement et la libre prestation des services, ainsi que le principe général de non-discrimination, s’opposent à une réglementation nationale qui, pour ce qui concerne les marchés d’une valeur inférieure au seuil établi par l’article 6, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, et revêtant un intérêt transfrontalier certain, impose impérativement aux pouvoirs adjudicateurs, lorsque le nombre des offres valides est supérieur à cinq, de procéder à l’exclusion automatique des offres considérées comme anormalement basses par rapport à la prestation à fournir, selon un critère mathématique prévu par cette réglementation, sans laisser auxdits pouvoirs adjudicateurs aucune possibilité de vérifier la composition de ces offres en demandant aux soumissionnaires concernés des précisions sur celles-ci. Tel ne serait pas le cas si une réglementation nationale ou locale ou encore le pouvoir adjudicateur concerné, du fait d’un nombre excessivement élevé d’offres qui pourrait obliger le pouvoir adjudicateur à procéder à la vérification, de manière contradictoire, d’un nombre d’offres si élevé que cela dépasserait sa capacité administrative ou serait susceptible, en raison du retard que cette vérification pourrait entraîner, de mettre en danger la réalisation du projet, fixaient un seuil raisonnable au-dessus duquel l’exclusion automatique des offres anormalement basses s’appliquerait. CJCE, 15 mai 2008, SECAP SpA contre Comune di Torino, affaire C‑147/06 ,

• Les litiges relatifs à l'exécution d'une convention d'occupation temporaire portant sur un immeuble appartenant au domaine privé d'une personne publique et qui ne contient aucune clause exorbitante, relèvent de la compétence des juridictions judiciaires. Tribunal des conflits 20 février 2008 M. et Mme Verrière / Communauté urbaine de Lyon (Courly)

• Les délais impartis à l'entrepreneur à peine de forclusion ne courent pas losque le décompte général a été notifié de manière irrégulière. Il en est ainsi lorsque le décompte n'a pas été notifié par ordre de service tandis que le maître d'ouvrage a omis d'y apposer sa signature. Conseil d'Etat, 14 mai 2008, n°288622, Société CSM BESSAC.

• Considérant que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve et qu'elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage ; que si elle interdit, par conséquent, au maître de l'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ; qu'ainsi la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif ; que seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître de l'ouvrage toute réclamation à cet égard. Conseil d'État, N° 295253, 14 mai 2008, OPAC de la Seine Maritime.

• Une offre est incomplète si elle ne comporte pas les prix forfaitaires des tranches conditionnelles et si le projet de l’offre déroge à un élément suffisamment important du programme. Elle doit alors être rejetée.  Conseil d'État, N° 308911, 9 mai 2008, AGENCE DE MAITRISE D'OUVRAGE DES TRAVAUX DU MINISTERE DE LA JUSTICE (AMOTMJ) .

• Le contrat de partenariat qui prévoit une externalisation des services en matière d'accueil, d'hôtellerie, de restauration, de maintenance et de sécurité sur une durée de trente ans, de telle sorte que que la signature de ce contrat entraîne une modification importante des conditions générales de fonctionnement de l'Insep, ainsi qu'une réduction et une requalification de son personnel puisque ces derniers, majoritairement fonctionnaires, sont contraints de demander une mise en disponibilité afin de signer un contrat de droit privé avec le prestataire. Un contrat produisant de tels effets suppose une consultation préalable du comité technique paritaire de l'établissement, mais également que le directeur de l'Insep signe le contrat de partenariat. Tribunal administratif de Paris, 12 mars 2008, Unsa- Education et autres, n°07022363/3-2

• Le règlement de consultation d'un marché de désamiantage comportant le transport et le retraitement des matériaux de construction contenant de l'amiante floqué ou calorifugé n'a pas méconnu l'article 50 du code des marchés publics applicable en exigeant des entreprises qu'elles produisent à l'appui de leur candidature les certificats de qualification prescrits par les dispositions de la loi du 19 juillet 1976, du décret du 7 février 1996 et du décret du 30 juillet 1998 pour le transport et le stockage d'amiante. CAA Lyon, 8 novembre 2007, Société SFTP, n° 02LY01565 .

• Le propriétaire de l'immeuble et les constructeurs à l'origine des nuisances sont responsables de plein droit des troubles anormaux du voisinage. Ainsi jugé dans le cas de de travaux de terrassement sous-traités occasionnant la pose d'une pellicule de poussière sur les floraisons d'une entreprise voisine exploitant une unité de production florale. Cour de cassation, 3e ch. civ., 21 mai 2008, n° 07-13769

• En l'absence de signature de l'acte d'engagement aucun lien contractuel ne s'est formé entre les parties ; dès lors, et en l'absence de faute de la commune de nature à engager sa responsabilité, le groupement requérant n'est en droit d'obtenir de la commune que le remboursement des dépenses utilement exposées à son profit. Le requérant qui demande le paiement de sommes correspondant à la réalisation d'un avant-projet sommaire et d'un projet doit établir que ces prestations auraient été effectuées à la demande de la commune ou auraient été utiles à la commune. CAA Bordeaux, N° 06BX00908, Inédit au recueil Lebon, 13 mai 2008, groupement d'entreprises EURL PEDRA-ACORA et SA ACOUSTIQUE TISSEYRE.

• En dehors d’hypothèses spécifiques relatives à la maîtrise d’ouvrage déléguée ou à l’application de dispositions législatives particulières, l'article 2 de la loi MOP impose une nécessaire coïncidence entre maîtrise d’ouvrage publique et propriété des ouvrages à la date d’achèvement des travaux. la RATP ayant été désignée par le syndicat des transports d’Ile de France (STIF) comme maître d’ouvrage coordinateur des travaux relatifs à la création ou à l’aménagement de plusieurs lignes de tramway nouvelles en région parisienne, la délibération du conseil du STIF affectant ces ouvrages au domaine public du STIF est en conséquence illégale. TA Paris, 14 décembre 2007, nos 0708564-0708566-0708567- 0708570-0708571, Préfet de la région Ile-de-France .
  

DOCUMENTS EN LIGNE

Guides et Rapports­    

Le MINEFE a mis en ligne plusieurs fiches techniques sur la dématérialisation :
- les outils de la dématérialisation des marchés publics
- la signature électronique des candidatures et des offres
- dépôt des enveloppes virtuelles   

Le ministère du Budget a publié une instruction en avril 2008 pour rappeler les règles en matière de convention de mandat confiant à des tiers, des compétentes du comptable public.

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