Newsletter N° 4 // Mai 2008

EDITO

Ce quatrième numéro de notre Newsletter comporte une étude des conditions du recours au dialogue compétitif.

Nous abordons, au titre de l'actualité, les points suivants :

• CCAG Fournitures courantes et services : la concertation est relancée
  
• Délais de paiement applicables aux marchés publics : les décrets sont parus
  
• Marchés publics d'assurance : une nouvelle circulaire
  
• Contrats de partenariat : premier cas d'annulation.

La jurisprudence du mois est abondante. nous retenons les décisions suivantes :

• La responsabilité trentenaire des constructeurs peut être engagée, même sans intention de nuire, en cas de faute assimilable à une fraude ou à un dol, caractérisée par la violation grave par sa nature ou ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commise volontairement et sans qu'ils puissent en ignorer les conséquences.
  
• Une convention peut être déclarée nulle lorsqu'elle est dépourvue de cause ou qu'elle est fondée sur une cause qui, en raison de l'objet de cette convention ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite.
• Un contrat est ainsi nul en raison de l'illicéité de sa cause lorsqu'il est fondé sur un texte réglementaire illégal.
• La clause d'une convention de gestion du compte prorata prévoyant le recours à l'arbitrage du maître d'oeuvre est nulle.
• En cas de nullité d'un contrat, l'indemnité à laquelle peut prétendre un entrepreneur au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, en remboursement des dépenses ayant été utiles à la collectivité, ne peut être diminuée par les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat.
• Les marchés passés par une entité ayant la qualité d’organisme de droit public, au sens des directives 2004/17 et 2004/18, « qui ont des liens avec l’exercice d’activités de cette entité dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, doivent être soumis aux procédures prévues par cette directive ». Tous les autres marchés passés par cette entité en rapport avec l’exercice d’autres activités relèvent, quant à eux, de la directive 2004/18. 
• L’atteinte portée au fonctionnement du service public par le retard affectant la réalisation du collège de Villemandeur ne présentait pas, à supposer même que le département ait accompli toutes diligences pour y remédier, un caractère de gravité suffisante pour justifier légalement qu’il soit dérogé au droit commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat.

Par ailleurs, notre fonds documentaire s'enrichit des documents suivants :

• Avis et règlement de consultation en procédure adaptée de maîtrise d’œuvre.
• Rapport sur la contractualisation comme moyen de gestion des services essentiels des personnes publiques.
• Organiser une consultaton de programmistes.
• Mener à bien un projet d'efficacité énergétique dans les bâtiments et les collectivités locales.

Nous demeurons attentifs à toutes suggestions.

Bertrand COUETTE 

ETUDES

Conditions du recours au dialogue compétitif

La procédure de dialogue compétitif permet d’établir une forme de négociation entre pouvoir adjudicateur et candidats pour la conclusion de marchés de travaux.

Le recours à une telle procédure est assujetti à de strictes conditions dont les contours ne sont pas encore précisément définis.

Ces conditions diffèrent selon que travaux portent sur un ouvrage entrant ou non dans le champ d’application de la loi MOP.

Nous tentons de faire la synthèse de cette question avec cette nouvelle étude publiée sur notre site.

Accéder à l'étude

ACTUALITES

CCAG Fournitures  courantes et services

Le nouveau projet du CCAG fournitures courantes et services vient d’être mis en ligne : la concertation était ouverte jusqu’au 9 mai, le texte peut être consulté à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/ccag/acces_ccag.htm

Délais de paiement

Le décret 2008-407 du 28 avril modifie l’article 98 du Code des marchés publics. Il impose désormais un délai global de paiement de 30 jours pour l’Etat et ses établissements publics autres que les hôpitaux et ceux ayant un caractère industriel et commercial. Pour les collectivités locales et leurs établissements, le délai reste fixé à 45 jours et, pour les hôpitaux, à 50 jours.
Le décret n° 2008-408 modifie le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics. Pour les marchés dont la procédure aura été engagée postérieurement au 29 avril 2008, le calcul du taux des intérêts moratoires est  différencié par type d’acheteur. Dans le cas où le marché est passé avec l’Etat (art. 98-1°), le taux applicable est celui du taux de refinancement de la Banque centrale européenne (BCE) augmenté de sept points, et ce quelles que soient par ailleurs les stipulations du marché.
Dans le cas où l’acheteur est une collectivité locale ou un hôpital, le taux applicable est le taux légal augmenté de deux points, et ce quelles que soient les stipulations du marché. Toutefois, pour les collectivités et hôpitaux, si le marché est issu d’une procédure formalisée (appel d’offres par ex.) et s’il ne prévoit rien, c’est le taux de refinancement de la BCE augmenté de 7 points qui s’appliquera.

Marchés publics d'assurance 

La circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d'assurances Indique les principes que doivent respecter les règles de mise en concurrence. (JO 10/04/2008, p. 6036)

Contrats de partenariat

Le premier contrat de partenariat français, conclu pour la construction et l'exploitation d'un collège à Villemandeur (Loiret), vient d'être annulé par le Tribunal administratif d'Orléans. Dans sa décision, rendue le 29 avril à la requête du Syndicat national du second oeuvre (SNSO), le tribunal a considéré que les conditions d'urgence n'étaient pas satisfaites en l'espèce (voir la décision dans la partie jurisprudence).

JURISPRUDENCE   

• On sait que les constructeurs demeurent tenus au-delà du délai de l'action en garantie décennale en cas de fraude ou de dol dans l'exécution de leur contrat. Le Conseil d'Etat précise que la responsabilité trentenaire des constructeurs peut être engagée, même sans intention de nuire, en cas de faute assimilable à une fraude ou à un dol, caractérisée par la violation grave par sa nature ou ses conséquences, de leurs obligations contractuelles, commise volontairement et sans qu'ils puissent en ignorer les conséquences. CE 26 novembre 2007 Société Les Travaux du Midi n° 266423 .  
• Une convention peut être déclarée nulle lorsqu'elle est dépourvue de cause ou qu'elle est fondée sur une cause qui, en raison de l'objet de cette convention ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite. CE 15 février 2008 Commune de La Londe-les-Maures n° 279045
• Un contrat est ainsi nul en raison de l'illicéité de sa cause lorsqu'il est fondé sur un texte réglementaire illégal. CE 20 février 2008 Office national de la chasse et de la faune sauvage n° 302055 .
• La clause d'une convention de gestioin du compte prorata prévoyant le recours à l'arbitrage du maître d'oeuvre est déclarée nulle par le juge administratif en raison du fait qu'un tel arbitrage n'entre dans aucune des hypothèses prévues par l'article L. 311-6 du code de justice administrative. La cour se déclare compétente en estimant que la convention de gestion ayant pour objet d'organiser les rapports entre participants de l'opération de travail public, elle a le caractère administratif et juge que la totalité du coût des dégradations doit être imputée au compte des dépenses communes. CAA Lyon 27 décembre 2007 SA Lagarde et Meregnani n° 03LY01017
• En cas de nullité d'un contrat, l'indemnité à laquelle peut prétendre un entrepreneur, sur un terrain quasi-contractuel, au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, en remboursement des dépenses ayant été utiles à la collectivité, ne peut être diminuée par les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, donc de dol. Dans le cas où la nullité du contrat résulte d'une faute de l'administration, l’entrepreneur peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre sur un terrain quasi-délictuel à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration. A ce titre, il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé par sa nullité, notamment au bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée. Lles dépenses utiles exposées par la société requérante sont majorées du taux de la TVA. En revanche, la société ne peut pas prétendre, au titre de la responsabilité quasi-délictuelle, à l'indemnisation de la perte du bénéfice attendu du contrat. Elle a « commis une grave faute en se prêtant à la conclusion d'un marché dont, compte tenu de son expérience, elle ne pouvait ignorer l'illégalité » et cette faute est la seule cause de son préjudice relatif à la perte de ce bénéfice. CE Sect. 10 avril 2008 Société Decaux c/ Département des Alpes-Maritimes n° 244950, 284439, 284607.

• Les marchés passés par une entité ayant la qualité d’organisme de droit public, au sens des directives 2004/17 et 2004/18, « qui ont des liens avec l’exercice d’activités de cette entité dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, doivent être soumis aux procédures prévues par cette directive ». Tous les autres marchés passés par cette entité en rapport avec l’exercice d’autres activités relèvent, quant à eux, de la directive 2004/18. CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner contre Fernwärme Wien GmbH, affaire C 393/06,

• Il ne ressort pas des pièces du dossier que les conditions matérielles de transport, d’accueil d’enseignement et de restauration mises en place à titre provisoire, ne permettaient pas de faire face à la situation pendant la durée qui aurait été nécessaire à a mise en oeuvre de procédures de commande publique de droit commun. Dans ces conditions, l’atteinte portée au fonctionnement du service public par le retard affectant la réalisation du collège de Villemandeur ne présentait pas, à supposer même que le département ait accompli toutes diligences pour y remédier, un caractère de gravité suffisante pour justifier légalement qu’il soit dérogé au droit commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat.Tribunal administratif d'Orléans, jugement 0604132,06044140 du 29 avril 2008
  

DOCUMENTS EN LIGNE

Guides et Rapports­    

La MIQCP publie un exemple commenté d’avis et de règlement de consultation en procédure adaptée de maîtrise d’œuvre .

L’IGD a mis en ligne un rapport sur la contractualisation comme moyen de gestion des services essentiels des personnes publiques : des expériences françaises et étrangères sont relatées.

La MIQCP publie également une fiche technique intitulée : organiser une consultaton de programmistes.

Le Gimélec a publié un guide pour "Mener à bien un projet d'efficacité énergétique dans les bâtiments et les collectivités locales ".